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［美］萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语：生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京大学出版社2007年版。

  进入 孙笑侠 的专栏 进入专题： 法律家 职业伦理 。因为法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓人为理性或技术理性,其中的道德含量很低。

法官的威信不同于行政官的威信,因为支持着法官威信的基础具有特殊性。〔59〕前引〔15〕,雷万来书,第168页以下。  三、法律家的思维方式 思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。  二、法律家共同体形成的标志 众所周知,中国历史上一直没有形成职业法律家。国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。

〔24〕原文应为artificialreason,季卫东把它译为技术理性似乎更贴切些。法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为何种样式,取决于谁是‘艺术家。这些社会性原因是客观的，因而也就决定了行政自由裁量存在的必要性。

法国不采用判例法的传统最先是在行政法上被突破的，其目的在于通过判例法来增强行政法实体规则的具体化并应变复杂多样的行政案件。况且，现代行政中许多问题都与一定的技术性问题相关，而法官不是技术专家。又比如法律规定国家对采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况予以免缴，那么这里的不同情况就给主管行政机关是否决定免缴以一定的自由裁量余地。对自由裁量的司法审查标准的探讨，应当走出怪圈。

这就出现了自由裁量与法治之间的关系严峻问题。参审制属于大陆法系常见的制度。

  二、法治与自由裁量 英国维多利亚时代的法学家戴西从英国法治涵义的角度提出政府不应该有自由裁量权。第三，在又发展期，出现新的授权标准，即过度地宽泛授权为违宪。最高法院设立专门的判例编纂机构，但判例是否予以公布的决定权属于最高法院审判委员会。9．行政机关行使裁量权时，违反禁反言原则(例如违背契约或承诺)（an exercise of a discretionary power that constitutes breach of estoppel, such as the breach of representation）。

当然适用方法不同于司法解释。英国行政法学大师韦德认为，这种武断的观点在今天是不能被接受的……法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。具体思路大致如下： 1．目前条件下，先由最高法院选择，编纂一批各级法院的判例。如果属于高度怀疑的行政行为，基本可认定为滥用职权，法院应当给予非同寻常的重视。

实质主义法治在客观上要求执法者应当发挥主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断以方法探寻法律的精神，以最好的方式完成法律的目的。5.当发现：行政行为如果与多数有理性的人的观点严重相违背，可以高度怀疑。

而且变更的前提是行政处罚属于明显地滥用职权，这说明，如果其他行政行为滥用职权到了显失公正地步，法院就不采用变更判决形式，而足采用撤销或重作判决。这个悖论要求我们：法院应当努力争取适用一个客观标准，给做出决定的当局保留立法机关所设计的全部选择范围。

这是关于司法机构内部组织问题，也是密切关系到审判方式的问题它对于自由裁量案件的司法审查也具有不可忽视的意义。正如一位英国法官霍尔斯伯里勋爵所言立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。该法此处之所以出现显失公正用词，是因为：只对行政处罚严重滥用职权的，法院可采取变更判决，才能体现有限的司法审查原则，法院不承担过多的侵入行政范围的活动。司法机关的职责就是作为中立的第三者应一方当事人的要求针对纠纷做出某种权威的判断。首先，确立司法审查的标准问题。

16.参见陈新民：《行政法学总论》，1997年第6版，第60页。采取陪审方式的条件为：受理阶段初步确定为涉及行政自由裁量的案件，涉及专门化知识的疑难的行政案件。

第三，法律对行为程序规定的多样化并且无法具体规定对应的适用条件。司法机关就是在这个悖论中探索审判权运行轨迹，寻找法治发展的道路。

它是指行政权力侵害人民权益时，虽然必须有法律依据，但必须选择最小的侵害。1． 行政机关行使裁量权作成行政决定时，将不相关之因素纳入考虑(taking irrelevant considerations into accout in the exercise of a power)。

代表性案件是合众国诉格里莫斯案(1911)。15.[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第67页。实质主义法治要求行政权力不仅符合形式上的实在法要求，即行政合法性，还要求行政权力合乎目的，即行政合理性。20.参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第1页。

  四、对自由裁量的司法审查 （一） 高度怀疑——行政自由裁量合理性的最低形式标准 在司法审查中，判断不合理或合理其实际操作是十分困难的，如果出一些为判断可资的形式标准，那当然使得合理性标准更具操作性。13.在该案中，法院应原告律师请求。

对于判例的重视，暂且不论英美等判例法传统的国家，即使是大陆法系国家，在行政法领域中也日益重视运用判例进行司法审查的做法。这包括两项基本制度，即判例法制度和陪审团制度。

首次使用合理性原则的判倒是1773年李德诉摩克逊(Leader v．Moxon)案。比如对于偷税行为罚不抵过，行政机关以轻微的处罚了事，虽然不涉及歧视另一部分人，但它也属于显失公正。

决定的理由构成判例规范，今后应予遵循。但不足真正意义上的陪审制，而是参审制，即参加合议庭，与专业法官一起审判案件，共同作出判决。然而问题并不是如此简单。如果这样的情况亦被视为侵犯公民平等权，那么滥用职权中的哪一种不是属于侵犯平等权呢? 本来两者关系简单得不会引起众多学者关注，可是我国《行政诉讼法》的有关规定似乎告诉人们不应把两者作为从属关系来看待。

因为多数人认为不合理的话，十有八九是准确的。合理问题已不是法律性问题，而是事实性问题。

它是指非法律专业人员组成陪审团参加民、刑事法庭审判活动，陪审团在审查证据的基础上．通过对有争议的事实做出决定，并用以作为法官判决的基础。我国也实行所谓陪审制。

尽管国会不得授予立法权……是普遍承认的一条原则(1892年最高法院菲尔德诉克拉克案中陈述)，但最高法院始终确认授权，只是把授权减少到最低限度。除此之外，几乎无法分类归纳。